Ponencia de Ernesto Villanueva en el foro Publicidad Oficial Transparencia y Equidad

Contenido de la conferencia magistral impartida por el Dr. Ernesto Villanueva, coordinador del área de derecho de la información del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en el Foro sobre Publicidad Oficial organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca
Oaxaca, Oax., 6 de septiembre de 2011.- Me es muy grato estar de nueva cuenta en Oaxaca donde he podido ser testigo privilegiado de su complejo proceso de avances y resistencias en busca de un sistema de convivencia pacífica en el marco de la ley. Por supuesto, agradezco a los organizadores de este evento su invitación y en particular a Lupita Thomas, por su iniciativa para que hoy estemos reunidos.
Quiero empezar afirmando, como mucho de ustedes saben, que en Oaxaca tengo amigos, conocidos y hasta parientes en los distintos círculos de toma de decisiones. Este hecho no significa, empero, que me abstenga o matice decir mi verdad de lo que creo en conciencia.
Hago mía la frase de Aristóteles: “Soy amigo de Platón, pero más amigo todavía de la verdad”.
En Oaxaca, como en todo el país, la relación entre el Estado y los medios de comunicación vive encuentros y desencuentros, con razón o sin ella. En muchos casos existe un ejercicio abusivo de la libertad de expresión. En otros, la intolerancia gubernamental se traduce en un ejercicio patrimonial del poder que por inercias de nuestra subcultura limita el contagio de prácticas democráticas.
El papel de la prensa no es servir de medio aséptico entre lo que hace el gobierno y la comunidad, sino de brindar contexto en modo, tiempo y forma. Uno de los grandes aportes de la libertad de expresión es poder decir lo que muchos no quieren escuchar.
No se puede socializar el conocimiento sobre la cosa pública con medios homogéneos donde todo lo ven blanco o negro. La crítica es la esencia del derecho a saber. La crítica implica señalar el error y reconocer el acierto. La libertad de expresión tiene muchos enemigos.
La autocensura, la ignorancia, los intereses creados al margen del bien común y la censura directa o indirecta son algunos de ellos. Uno de los mecanismos que puede ayudar al derecho a la información es regular, a la luz de las mejores prácticas, las relaciones económicas entre los medios y el gobierno. Esto es particularmente cierto en países como el nuestro. Sólo hay un país en el mundo donde la publicidad oficial está prohibida: Paraguay, pero no es el caso aquí; antes bien, todo lo contrario. Si es verdad que se destinan recursos públicos a los medios, también lo es que debe definirse cómo y para qué. ¿Cómo es posible informar de manera veraz sobre asuntos de gobierno si no hay criterios de asignación publicitaria? Estoy convencido de que la ausencia de reglas en esta materia es ajena al interés público. Peor todavía se puede dar la circunstancia de utilizar recursos públicos para fines privados.
1. Ley especial sobre la materia.
Este indicador pondera la importancia de que al proteger derechos humanos debe hacerse a través de una ley en sentido formal y no a través de decretos o acuerdos, cuya jerarquía normativa permite su reforma, derogación o abrogación, circunstancia que le imprime un sello de debilidad por cuanto a seguridad jurídica se refiere. Es evidente que una ley general podría resolver de mejor manera la ausencia de regulación y se encontraría justificada constitucionalmente al ser una normativa reglamentaria del artículo
134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del
137 de la Constitución local.
2. Fines de servicio público y medios de interés público
La ley debe tener como objetivo realizar una labor de servicio público. Más todavía, la publicidad oficial debe coadyuvar a edificar y reproducir valores democráticos en la sociedad. Desde otra perspectiva complementaria, la publicidad oficial debe convertirse en una herramienta activa del derecho de acceso a la información pública, en su vertiente de informar a la sociedad o a conjuntos específicos de ella que de otra forma no podrían estar en condiciones de saber con veracidad, oportunidad y pertinencia informaciones que en última instancia les habilita para ejercer la noción de ciudadanía en una democracia deliberativa, no sólo representativa. Por lo anterior, la publicidad oficial mensajes publicitarios que carecen de utilidad pública al tratarse, por ejemplo, de empresas paraestatales que no compiten en el mercado, contenidos que no respondan a una campaña o que no tengan mensaje alguno, no satisfacen el interés público y obedecen a criterios atendibles, en muchos de los casos, desde la perspectiva de la ventaja política institucional, pero no encuentran asideros en la austeridad que promociona la imagen institucional, los presupuestal y en la lógica racional de la comunicación que deben comportar los poderes públicos en las democracias. Por esa razón, las campañas publicitarias oficiales deben responder a necesidades concretas y reales de comunicación.
3. La publicidad oficial no debe ser un subsidio a los medios.
Una ley de publicidad oficial no debe ser un mecanismo de subsidio para el mantenimiento de los medios de comunicación. Debe, en cambio, privilegiar la razón que anima la existencia de la publicidad.
Todo parece indicar, por ser su contenido una normatividad en el ámbito de derechos humanos, que el verdadero propósito es la de permitir el ejercicio de la libertad de expresión en todas las implicaciones que se desprenden de su carácter dual: el derecho de cada persona a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas.
4. Equidad en asignaciones de publicidad.
No debe haber discriminación en la asignación de publicidad oficial por razones de orientación ideológica, editorial, política o de cualquier otra que esté relacionada con su línea de cobertura periodística. Este principio es compatible con lo dispuesto por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos para evitar mecanismos que impidan u obstaculicen el ejercicio de la libertad de expresión en un Estado democrático de derecho. Debe haber una definición de mecanismos claros y justos de distribución publicitaria donde se establezcan bases ajustadas a los siguientes criterios: a) Niveles de audiencia, tiraje o ratings, de suerte que el mensaje esté en condiciones de llegar al público objetivo; b) Porcentajes razonables por categoría de medios (radio, televisión, prensa escrita y medios por Internet) y ubicación geográfica (si se trata de medios localizados en la capital o en las regiones) buscando que la publicidad al mismo tiempo que cumple con la naturaleza que la anima establezca un conjunto de recipiendarios de los recursos públicos advirtiendo la existencia de públicos objetivos segmentados, de suerte que no necesariamente los medios con mayor audiencia van a llegar por razones de costo y pertinencia a un nicho de mercado específico.
Debe darse un acotamiento de los márgenes de discrecionalidad de la autoridad que se generan al establecer atribuciones genéricas.
Asimismo, la discrecionalidad supone también que la ausencia de normatividad es suplida por el buen juicio del servidor público. En no pocas ocasiones, la discrecionalidad es tenida como una oportunidad para la arbitrariedad, razón por la cual una ley reglamentista permitiría salvar esta problemática actual. El vocablo arbitrariedad de acuerdo al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.”
5. Transparencia de los procesos de asignación.
Todo ejercicio de recursos públicos debe ser objeto de conocimiento de la comunidad. La transparencia de los procesos de asignación permite fortalecer la relación de confianza entre gobierno y gobernados, legitimar la acción del gobierno, de los representantes populares, de cara a la sociedad, identificar las fortalezas y debilidades del Estado a través del escrutinio ciudadano. De la misma manera, estimula la eficiencia y efectividad de las administraciones y ayuda a mantener su integridad al evitar el riesgo de corrupción.
Asimismo, la transparencia contribuye a afirmar la legitimidad de la administración como generador de servicios públicos y a fortalecer la confianza del público en las autoridades públicas. La transparencia aplicada a la publicidad oficial deberá garantizar, por lo menos, mecanismos que obliguen a que los sujetos obligados por la ley publiquen presentar de modo periódico los planes o programas de la publicidad y campañas institucionales que se han llevado a cabo en el período correspondiente, señalando los medios de prensa escrita, radio, televisión e Internet propuestos para difundir la publicidad y campañas institucionales. Asimismo, los criterios que orientaron la propuesta y una evaluación de los resultados de la publicidad vía indicadores de desempeño. De igual forma, los sujetos obligados deberán informar las razones por las que contrató los servicios de determinada empresa de publicidad, para la elaboración de una campaña institucional o publicidad oficial específica. También deberá hacer pública una evaluación de los resultados de la publicidad oficial.
6. Publicidad redaccional y el principio de veracidad.
El principio de veracidad prohíbe la publicidad engañosa. Es publicidad engañosa toda aquella que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar al receptor del mensaje; o bien, omita datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios al receptor.1
La publicidad oficial debe ser clara y completa. No debe conducir a conclusiones erróneas, ni por ambigüedad, ni por inexactitud de datos, ni por omisión. A lo anterior, debe sumarse la prohibición de lo subliminal. Es decir que, también la publicidad oficial no puede utilizar técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas.
Uno de los mecanismos a través de los cuales se desnaturaliza el derecho a la información de la sociedad en el país es la existencia de las gacetillas. Y es que la gacetilla es publicidad y/o propaganda que aparece como información, generando por tanto desinformación en la audiencia, que difícilmente puede distinguir si lo que está leyendo, escuchando o viendo es información o es publicidad encubierta.
7. Contenidos publicitarios.
El contenido de la publicidad del Estado deberá ser claro, objetivo, necesario, útil y relevante para la sociedad mexicana. La publicidad oficial y las campañas institucionales deberían transmitirse en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad. En comunidades indígenas, la publicidad oficial se difundirá en la lengua o las lenguas correspondientes. El gobierno sólo debería promover o contratar publicidad o campañas institucionales de publicidad cuando tenga los siguientes objetivos:
I. Informar funcionamiento de los entes públicos.
II. Informar a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones legales.
III. Promover el ejercicio de derechos o el cumplimiento de deberes en condiciones de igualdad y fomentar comportamientos de los ciudadanos en relación con bienes o servicios públicos de carácter educativo, cultural, social, sanitario, de fomento de empleo u otros de naturaleza análoga.
IV. Sensibilizar a los ciudadanos, fomentando conductas o hábitos para la convivencia, el bienestar social, la salud pública, y los valores de libertad, democracia, transparencia, rendición de cuentas, pluralismo político.
V. Promover una cultura preventiva en la sociedad respecto a los asuntos relacionados a la seguridad pública, salubridad, recursos naturales, entre otros. Sobre la existencia, composición y Las campañas institucionales deberían contribuir a fomentar la igualdad entre hombres y mujeres y respetarán la diversidad social y cultural presente en la sociedad.
En contrapartida, debe prohibirse expresamente aquellos mensajes publicitarios:
I. Que tengan como finalidad destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por los sujetos obligados de esta Ley;
II. Que manifiestamente menoscaben, obstaculicen o perturben las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias;
III. Que incluyan mensajes discriminatorios, sexistas o contrarios constitucionales;
IV. Que inciten, de forma directa o indirecta, a la violencia o a comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico;
V. Los sujetos obligados no podrán erogar recursos presupuestarios en beneficio de un candidato a cargo de elección popular o partido político alguno;
VI. Ningún funcionario de la entidad o dependencia que realice determinada campaña publicitaria podrá aparecer en las inserciones que se paguen en medios impresos, spots televisivos y radiofónicos e Internet que se difundan; a los principios, valores y derechos.
8. Medición de tirajes y raitings
Los precios de publicidad deben tener como punto de partida una razonable correspondencia con el tiraje, la audiencia y/o los raitings.
De no ser así, podría haber mecanismos ilegales de subsidio encubierto al destinar recursos públicos a medios que no satisfacen este requisito esencial. En algunos países desde mediados del siglo pasado se ha establecido por ley la difusión de los tirajes de la prensa (Italia, por ejemplo), en otros han sido las propias publicaciones periódicas, los anunciantes y las agencias de publicidad los que han dado vida a organismos privados, sin fines de lucro, que se encargan de auditar de manera aséptica los tirajes reales: desde el número de ejemplares efectivamente vendidos en kioscos, hasta las estadísticas de venta por estado, región y municipio de modo periódico.
9. Mecanismos externos de asignación, evaluación y decisión.
La participación externa al sujeto obligado por la ley en la toma de decisiones sobre asignación publicitaria genera certidumbre jurídica, promueve la participación ciudadana, alienta el escrutinio ciudadano y sirve como un mecanismo de socialización de conocimiento sobre el papel de la publicidad oficial en un Estado democrático de derecho. La ausencia de mecanismos con participación comunitaria coadyuvan a que los márgenes de discrecionalidad o de interpretación y reglamentación de la ley se amplíen en perjuicio del interés público.
Esto es particularmente cierto en los países con democracias emergentes o con bajos niveles de cultura. Esta participación debería darse con representantes de la comunidad, los medios de comunicación y los tomadores de decisiones en un cuerpo colegiado de integración mixta. No es una idea inédita ni mucho menos.
En la experiencia comparada se puede advertir la existencia de estos órganos colegiados. Los hay en Italia, en Finlandia, Austria, Dinamarca, Suecia, entre otros responsabilidad social y pluralismo democrático. Este cuerpo debería tener atribuciones para conocer, por lo menos, de los siguientes asuntos:
I. Revisar los criterios casuísticos de asignación publicitaria con recursos públicos, así como la evaluación de los resultados de la publicidad oficial entregados por los sujetos obligados.
II. Emitir un informe sobre el cumplimiento de la Ley;
III. Proponer señalados por este ordenamiento para erradicar cualquier tipo de condicionamiento a la libertad de expresión por medio de la publicidad oficial.
IV. Denunciar las irregularidades detectadas, en su caso.
10. Mecanismos de garantía mínima de pluralismo, diversidad y fomento a la lectura.
La uniformidad en la prensa sin un subsidio mínimo a la democracia informativa desnaturaliza el derecho a saber. Ello impide no solamente la libre expresión de las ideas e informaciones, sino que reduce las opciones de escuchar todas aquellas voces que tienen algo que decir sobre un hecho de interés público, de suerte que sea el público el que con el mayor número de elementos posibles pueda formarse su propio criterio. Para tal efecto, es necesario que existan partidas presupuestales mínimas por sectores o nichos de audiencia que no necesariamente son reflejados en los grandes medios. En distintos países también se puede acreditar esta disposición normativa, como en Italia, Francia, Suecia, Austria entre otros más.
Los argumentos dilatorios para mantener las mismas reglas con beneficiarios distintos son, en muchas ocasiones, ofensivos de la inteligencia. El más socorrido y ofensivo es aquel que sostiene:
Estamos llegando. Vamos paso a paso. Primero tenemos que ejercer un diagnóstico de lo que ha pasado. Lo anterior sólo revela incapacidad o complicidad, cualquiera de las dos genera graves consecuencias para la vida comunitaria. El pueblo no debe pagar por curvas de aprendizaje, experimentos nacidos de la ocurrencia o políticas estímulo-respuesta que sólo ponen de relieve la ausencia de método y proyecto para gobernar. Lo que no se puede hacer con el poder es no usarlo. Esperemos que todas las buenas intenciones que anima este gobierno no se queden sólo en eso: buenas intenciones.