Por el acceso a la justicia de las personas con discapacidad

• Por el avance en el acceso pleno a la justicia de las personas con discapacidad y a favor de la incorporación del concepto de discriminación por transferencia en México.

OAXACA, Oax., 9 de noviembre de 2020.- Pese al desarrollo tan importante que se ha tenido en el ámbito jurídico nacional e internacional en la consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, todavía falta mucho para lograr la plena inclusión de este sector tan vulnerable en la sociedad mexicana y eso se debe a que aún en nuestros días no se ha terminado de fortalecer el modelo con enfoque de derechos humanos de discapacidad por falta de políticas públicas y de voluntad de legisladores, gobernantes y sociedad y en avanzar en la cultura de la inserción y de su reconocimiento, como diversas a nosotras, pero con los mismos derechos.

Es necesario que se garantice el pleno ejercicio de la autonomía de estos individuos y su participación en la vida laboral, social, política y económica en el país.

Aunque actualmente hay diversos mecanismos de defensa para la tutela de los derechos de las personas con discapacidad, tanto en el ámbito nacional como internacional en la práctica son insuficientes y en muchos de los casos se dificulta su acceso a estas personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.

En el ámbito jurisdiccional son representativas las sentencias eméritas en el tema dictadas a través del Pleno y las Salas de la SCJN, los Tribunales Colegiados, Juzgados de Distrito. Se pueden citar como ejemplos las siguientes:

Amparo Directo en Revisión 319/2019.

En donde se determinó que la condición de invalidez permanente y total de la quejosa para ganarse la vida, hija de un ex miembro de las Fuerzas Armadas, constituía un motivo suficiente para que subsistiera la  pensión de orfandad, por encontrarse por este motivo exceptuada de las causas de pérdida de pensión que señalaba la Ley de Instituciones de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, independientemente de haber procreado descendencia, por lo que se tenían que adoptar medidas necesarias para salvaguardar su derecho a la seguridad social, y evitar prácticas que se tradujeran en discriminación sustantiva, al excluirla de prestaciones económicas y de atención médica que resultaran necesarias para ejercer sus derechos en un entorno que le era adverso.

Amparo en Revisión 1136/2015

Se determinó que los derechos patrimoniales autorales, no son absolutos, pueden restringirse en beneficio de la colectividad, como sería en favor de las personas con discapacidad, para salvaguardar los derechos de este grupo vulnerable, siempre y cuando las obras literarias y artísticas ya divulgadas, se utilicen sin alterar la obra, citando invariablemente la fuente y sin remuneración, con la sola condición de que no se afecte la explotación normal de la obra y que sea en aras de permitir que participen en igualdad de condiciones con los demás a la vida cultural y que tengan acceso a material cultural en formatos accesibles.

En congruencia, las tesis emitidas por la SCJN sirven como criterios objetivos e interpretativos de la legislación para acceder a un mayor goce y disfrute de los derechos de las personas con discapacidad.

Como referencia se cita la tesis: 2ª./J.12/2019 (10ª), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 63, Tomo I, febrero de 2019, página 836:

SERVICIO DE TRANSPORTE AÉREO. LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LOS PERMISIONARIOS O CONCESIONARIOS DE TRANSPORTAR A LOS PASAJEROS CON DISCAPACIDAD JUNTO CON LOS INSTRUMENTOS INHERENTES A SU CONDICIÓN, NO IMPLICA EL DESCONOCIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y DE SEGURIDAD DE LAS AERONAVES.

De la interpretación de los artículos 47 Bis, fracción I, y 47 Bis 1 de la Ley de Aviación Civil, se advierte que, en relación con los derechos de los pasajeros con discapacidad, el legislador vinculó a los concesionarios o permisionarios al cumplimiento de diversas obligaciones, entre las que destacan la de prever mecanismos para garantizar su transporte junto con los instrumentos inherentes a su condición, siempre que éstos sean utilizados de manera personal y se encuentren directamente asociados con la discapacidad de que se trate, mecanismos que deberán implementarse conforme a las medidas de seguridad operacional que han de informarse en forma clara y precisa a los pasajeros como parte de los términos y condiciones del contrato.

La simple lectura de esas normas evidencia que el legislador reconoció que el servicio de transporte aéreo debe prestarse con las máximas condiciones de seguridad, tanto en su operación como para los pasajeros, tan es así que vinculó a las aerolíneas a establecer en las políticas de contratación las medidas de seguridad operacional que han de respetarse para transportar los instrumentos que requiera este tipo de pasajeros.

Hoy en día nos encontramos ante un cambio de pensamiento del modelo médico asistencialista al de derechos humanos de las personas con discapacidad generando una corresponsabilidad de la sociedad, el Estado y las Personas con Discapacidad para crear una sociedad inclusiva.

Es importante que culturalmente entendamos que las personas que sufren algún tipo de discapacidad poseen los mismos derechos que cualquier persona y que es nuestra obligación impulsar que participen de manera plena y efectiva en la sociedad en igualdad de circunstancias que todos.

Un caso que ha sido de gran trascendencia en la Unión Europea ha sido el caso Coleman resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 17 de julio de 2008, al sentar las bases del concepto de la discriminación por transferencia, una nueva forma de discriminar y que ahora es tutelada por el Derecho Comunitario a partir de él, con el objeto de establecer la igualdad de trato en el empleo y la ocupación a los cuidadores de las personas con discapacidad.

Toda vez que la persona que sufre la discriminación y que está íntimamente ligada con la persona discapacitada se convierte en medio a través del cual se socava la dignidad de la persona que pertenece a la categoría sospechosa.

A partir de este caso, en donde una trabajadora con un hijo enfermo que precisaba cuidados especializados se vio obligada a dejar su empleo por sufrir discriminación y acoso por su empleador, al no concederle flexibilidad horaria, y conferirle un trato diferente a los padres de hijos no discapacitados, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas considera que debe extenderse la tutela antidiscriminatoria a aquellas personas que sin ellas mismas estar discapacitadas, sufran discriminación o acoso en el ámbito del empleo y la ocupación por estar vinculadas estrechamente a una persona discapacitada en razón de los cuidados y asistencia que le confieren.

La complejidad del fenómeno de la discapacidad, ha derivado en la identificación de nuevas formas de discriminación que han dado lugar a la aparición de novedosos enfoques y estrategias dirigidas a combatir las mismas, se ha observado que el riesgo de la discriminación no solo es padecido por los discapacitados sino también por aquellos que les prestan cuidados y asistencia, en estudios realizados entre los rasgos que conforman el perfil social del cuidador de la persona con discapacidad o dependiente, cabe  señalar su condición de desempleado o dependiente, debido a las dificultades de conservar el empleo.

El caso Coleman supone la consolidación de un modelo social de discapacidad que amplía la tutela contra la discriminación a aquellas personas asociadas con las personas discapacitadas, como son sus cuidadores por el riesgo de discriminación en el trabajo de éstos y con la intención de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas con discapacidad. En razón de que el modelo social comprende la discapacidad como una particular relación entre el perjudicado y la sociedad por lo que considera, necesario identificar y remover barreras para la plena participación de las personas discapacitadas y ayudar a establecer la igualdad y el valor de la diversidad humana en la sociedad por lo que es necesario establecer un marco general para la igualdad del trato en el empleo y la ocupación que prohíba la discriminación directa e indirecta, así como el acoso por razones de discapacidad.

Actualmente se considera que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y obligaciones con igualdad de oportunidades y participación social. Los principales antecedentes en materia de derechos humanos sobre discapacidad se encuentran en el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad de 1981 y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad de 1993.

Las Normas Uniformes tienen como finalidad garantizar que niñas y niños, mujeres y hombres con discapacidad puedan tener los mismos derechos y obligaciones que los demás.

En materia laboral las normas uniformes instituyen que los Estados deben reconocer como principio, que las personas con discapacidad deben de estar facultadas para ejercer sus derechos humanos en materia de empleo, por lo tanto las disposiciones legislativas y reglamentarias no deben discriminar a las personas con discapacidad ni anteponer obstáculos ante su empleo, de igual manera hace un llamado para que los empleadores realicen los ajustes razonables para vincular personas con discapacidad.

Tanto el Programa de Acción Mundial para las personas con discapacidad como las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad fueron en su momento instrumentos importantes en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad, sin embargo al no ser normas de obligatorio cumplimiento se llegó a la conclusión que en la dinámica actual de la sociedad dichas normas no eran suficientes para la protección de sus derechos lo cual trajo como resultado la proclamación de la Convención de los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad que fue la primera convención dirigida a esta población.

Esta Convención con carácter vinculante y obligatorio para los Estados parte, sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, promovida por México, fue aprobada el 27 de enero de 2007 por Naciones Unidas y entró en vigor en 2008, producto de la lucha contra la discriminación de las personas con discapacidad y tiene como objetivo garantizar que los individuos con discapacidad disfruten de los mismos derechos que todos los demás. Esta convención reconoce derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos incluidos en los tratados internacionales destinados en terminar las barreras a las que se enfrentan las personas con discapacidad. 10 Y con la cual México queda comprometido a cumplir tres deberes específicos: 1) Obligación de Respetar: el Estado no debe interferir en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad; 2) Obligación de Proteger: el  Estado debe impedir la transgresión de estos derechos; 3) Obligación de Cumplir: el Estado debe tomar medidas legislativas, judiciales, y de otro tipo para garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.

Este tratado internacional en materia de derechos humanos busca asegurar la inclusión de las personas con discapacidad mediante la adopción de medidas específicas que los Estados deben implementar de manera transversal y progresiva. Los Estados Parte adquieren la obligación de promover, proteger y garantizar el disfrute pleno de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales a las personas con discapacidad, mediante los ajustes razonables y la accesibilidad necesaria para lograrlo, utilizando el máximo de los recursos disponibles, y en caso de que estos sean insuficientes, acceder a ellos en el marco de la cooperación internacional.

Los Estados no pueden, bajo pretexto de la aplicación de su derecho interno, vulnerar derechos contenidos en la Convención, en virtud de que su jerarquía es superior a la de las leyes federales y locales.

La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, establece como principios rectores de los Estados Parte:

a) Respeto de la dignidad, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.

b) La no discriminación

c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y las condiciones humanas

e) La igualdad de oportunidades

f) La accesibilidad

g) La igualdad entre el hombre y la mujer

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad

Así como de asegurar y promover el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, de igualdad y no discriminación, accesibilidad, a la vida, situaciones de riesgo y emergencia humanitaria, al igual reconocimiento de las personas por la ley, acceso a la justicia, libertad y seguridad de la persona, protección contra la tortura y otros tratos degradantes, protección contra la explotación, la violencia y el abuso, integridad personal, libertad de desplazamiento y nacionalidad e inclusión en la comunidad, movilidad personal, libertad de expresión y acceso a la información, respeto a la privacidad, respeto del hogar y de la familia, educación, salud, habilitación y rehabilitación, trabajo y empleo, nivel de vida adecuado y protección social, participación en la vida política y pública, participación cultural, y recreativa y deportiva.

México también ha firmado y ratificado el Convenio 159 de 1993 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual tiene como objetivo asegurar tanto en las zonas rurales como en las urbanas, la igualdad de oportunidades y de trato a todas las categorías de personas invalidas en materia de empleo e integración en la comunidad, promoviendo la readaptación profesional de la persona inválida para obtener y conservar un empleo adecuado y progresar en el mismo, incentivando la integración o la reintegración en la sociedad.

Este convenio ha sido el principal instrumento de la OIT relativo al derecho de las personas con discapacidad a tener un trabajo digno y a la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad.

Sobre los derechos de las personas con discapacidad y específicamente con discapacidad mental, la Corte Interamericana en el caso Jiménez López versus Brasil sostiene la necesidad de que el Estado adopte medidas especiales para garantizar los derechos de personas con discapacidad mental como una forma de responsabilidad estatal, en razón de que por su condición, dichos sujetos, se encuentran en una situación de vulnerabilidad. Sin embargo, la COIDH establece la obligación de respetar la autonomía individual de dichos enfermos, considerando que en su situación este derecho puede ser sujeto a limitaciones, por lo tanto, deberá acreditarse en cada caso si las personas están impedidas para dar a conocer su voluntad y solo en tal caso, el consentimiento requerido para autorizar se traslada a otras personas. Con este criterio la Corte Interamericana reconoce como sujetos de derechos a las personas que sufren alguna discapacidad mental y obliga al Estado a adoptar medidas especiales que garanticen sus derechos.

Se concluye que en México y en todo el mundo es necesario que el gobierno y la sociedad colaboren conjuntamente para que se reconozcan y garanticen los derechos humanos de las personas con discapacidad, es labor de todos ayudar a que la inclusión de este sector sea de manera efectiva, para lo cual es fundamental impulsar que se generen las condiciones que hagan realidad que puedan acceder en igualdad de circunstancias a los satisfactores y derechos que les garanticen una vida plena y el ejercicio de su autonomía.

Todos estamos comprometidos a seguir impulsando la consolidación del enforque de derechos humanos de las personas con discapacidad, que las reconoce como diversas e iguales, para evitar cualquier acto de marginación o discriminación que vulnere sus derechos humanos. Se trata de derribar barreras que imposibiliten el desarrollo social, cultural, profesional y laboral de estas personas y debemos empezar por reconocer que se les margina y se les excluye constantemente, no se les consulta sobre las políticas públicas que les afectan en la mayoría de los casos y menos se garantiza su accesibilidad en las universidades, cargos públicos ni de dirección en la iniciativa privada, además en la gran mayoría de casos cuando se les reconoce un derecho es porque tuvieron que hacer valer un mecanismo de control constitucional o en su defecto es porque acudieron a la Corte Interamericana o a un Tribunal Constitucional. Se sigue considerando en la práctica que la discapacidad es una enfermedad y que el estado debe adoptar una postura asistencialista y no social con un enfoque de derechos humanos.

Las personas con discapacidad deben ser tratadas con la misma dignidad que todos y debemos dejar de imponerles obstáculos para que puedan hacer valer sus derechos y acceder al entorno público, social y físico. El ambiente debe adaptarse a sus necesidades. Ojalá que algún día en México como ya ocurrió en la Unión Europa (Caso Coleman-Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) se amplíe la tutela contra la discriminación hacia los padres o hijos que cuidan de personas que sufren discapacidad, ya que en la mayoría de ocasiones, no se les garantizan las condiciones para hacerse cargo de ellos, pese a que existe un porcentaje significativo de individuos que sufren discapacidad en nuestro país.