Consulta indígena

CIUDAD DE MÉXICO, 17 de junio de 2020.- Respecto de los derechos humanos deseo hablar de los derechos colectivos indígenas, que tienen que ver con el derecho a la autonomía y libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, concretamente sobre el derecho a la consulta que se ejemplifica de manera precisa en la Ley de Consulta previa, libre e informada de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas para el Estado de Oaxaca, publicada el 22 de febrero de 2020.

Considero que se trata de una ley vanguardista en comparación con la de otros Estados como San Luis Potosí y Durango.

La consulta previa e informada, constituye un procedimiento que-en palabras de la CNDH- implica la obtención del consentimiento previo, libre e informado respecto de la implementación de programas, proyectos, reformas o modificaciones legislativas, acciones de estado y afectación de las tierras y territorios, que impacten los valores y las practicas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos.

El resultado de la consulta no siempre será en favor del desarrollo de los programas y proyectos que se proponen a los pueblos.

La CNDH ha establecido algunos parámetros para estos ejercicios. Así, señala que este consentimiento previo se refiere a una autorización anterior a la implementación de cualquier acción; debe ser libre, en el entendido de que debe tratarse de una decisión plena y autónoma de las comunidades y sus integrantes; e informada porque para la toma de decisiones es indispensable contar con la información necesaria, culturalmente adecuada y de acuerdo con las circunstancias, a fin de que la resolución sea pertinente en relación con los intereses de las comunidades.

Ahora bien, según el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, el derecho a la consulta es un derecho fundamental para los pueblos indígenas, en conjunción con el derecho a expresar el consentimiento o lograr acuerdos, y la obligación correlativa que tiene el Estado de consultarlos. Considera que se trata de derechos intrínsecamente relacionados con su derecho a la autonomía y libre determinación, lo cual también se vincula con la vigencia de otros derechos como el derecho a la participación política, el derecho a preservar y fortalecer sus culturas, lenguas e instituciones, el derecho a mantener sus territorios, así como el derecho a la salud, a la educación y al desarrollo.

Por otro lado, la CNDH ha sostenido sobre la consulta previa e informada que su naturaleza es la de un derecho humano colectivo de los indígenas que los ayuda a prevenir el que sus derechos puedan ser vulnerados y se sustenta en principios internacionales como la libre determinación, la igualdad, la identidad cultural, el pluralismo, el respeto a la tierra, territorio y recursos naturales.

Los requisitos esenciales para el ejercicio de este derecho de acuerdo con el INPI son:

1. El principio de buena fe durante los procesos
2. El carácter previo a la consulta
3. El ejercicio libre de la consulta
4. Contar con Información basta y suficiente
5. El respeto de la cultura e identidad de los pueblos indígenas
6. El reconocimiento de que, en los procesos de consulta, los pueblos indígenas deben poder fijar sus propias condiciones y requisitos, exigir que el proyecto se ajuste a su concepción de desarrollo y que puedan plantear otras alternativas
7. Respetar su forma de generar consensos
8. Respetar su forma de desarrollar sus argumentos y la importancia de los símbolos e imágenes a través de las cuales reflejan sus posiciones
9. Respetar los tiempos y ritmos que marcan sus propios procesos de toma de decisiones
10. Por último, La obtención del consentimiento libre, previo e informado, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

La consulta previa procede en los siguientes supuestos según los instrumentos nacionales e internacionales:

1. Antes de que el Estado adopte o aplique leyes o medidas administrativas que los puedan afectar directamente.
2. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan.
4. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares.

¿Cómo debe hacerse la consulta a los pueblos indígenas?

1. Mediante una efectiva participación: Esto Implica el deber del Estado de consultar con la comunidad, según las costumbres y tradiciones, para promover una comunicación amplia y abierta entre las partes, y de vigilar que se brinde la información eficiente y oportuna.
2. A través de un mecanismo adecuado: Que equivale a contar con los métodos y procedimientos que faciliten y permitan la participación, la comunicación y el uso de los medios de divulgación, así como la obtención de opiniones adecuadas a cada una de las circunstancias propias. En este aspecto debe tomarse en cuenta, por una parte, la importancia de que se conozcan plenamente las condiciones y características culturales de los pueblos implicados, y, por la otra, que se cuente con la información especializada del programa, proyecto, modificación legislativa o acciones que se desarrollarán.

A través de instituciones representativas: Cada pueblo y comunidad cuenta con un sistema de organización propio, con características específicas de cargos, funciones y nombramientos de autoridades de acuerdo con las formas y la cultura tradicionales. Éstas deben ser tomadas en cuenta para los procedimientos y mecanismos de participación, así como para la toma de decisiones por parte de las comunidades, ya que los procedimientos internos de las comunidades deben armonizarse con los que se propongan para llevar a cabo la consulta.

1. Conforme a un principio de buena fe: Lo cual Implica que las acciones comprendidas respondan a un fundamento de honestidad y respeto de acuerdo con las tradiciones y la cultura de los pueblos. Por lo tanto, el Estado está obligado a velar porque esto sea ampliamente respetado a fin de evitar que este procedimiento pierda el sentido de responsabilidad que tiene para las decisiones en favor de los derechos de todos los implicados.

Durante 2019, según el diario El Economista, encontramos el proceso de consulta realizado por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público para la creación del programa para el desarrollo del Istmo de Tehuantepec; la convocada por el Congreso del Estado de Hidalgo para efectos de llevar a cabo la reforma político electoral indígena, y, por último, la llevada a cabo con motivo de la implementación del programa del desarrollo del tren maya. En esta última se consultó a 1400 comunidades mayas, choles, tzotziles y tzentales, a las que se les dio información en su propia lengua, según el titular del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas

Sumado a lo anterior, sobre el derecho a la consulta la SCJN ha determinado que este es un derecho humano de las personas y comunidades indígenas. Así lo definió en la tesis aislada en Materia Constitucional, cuyo rubro es DERECHO HUMANO A LA CONSULTA PREVIA A LAS PERSONAS Y PUEBLOS INDÍGENAS. SU DIMENSIÓN Y RELEVANCIA, señalando lo siguiente:

…se erigen…como un mecanismo… para garantizar su participación en las decisiones políticas que puedan afectarlos, con el propósito de salvaguardar su derecho a la libre determinación, así como los demás culturales y patrimoniales.
Al respecto, también el máximo tribunal ha establecido que los pueblos y comunidades originarios deberán ser consultados, siempre y cuando las decisiones del Estado impacten de manera trascendental en su entorno, según lo ha precisado en la siguiente tesis asilada en materia constitucional con rubro PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. EN SU DERECHO A SER CONSULTADOS, EL ESTÁNDAR DE IMPACTO SIGNIFICATIVO CONSTITUYE ELEMENTO ESENCIAL PARA QUE PROCEDA, mencionando:
…las autoridades deben atender al caso concreto y analizar si el acto impugnado puede impactar significativamente en las condiciones de vida y en torno de los pueblos indígenas.

Dentro del marco jurídico internacional que contempla este derecho encontramos:

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2007, esta declaración no es jurídicamente vinculante, pero es un importante instrumento político y de presión. Va más allá del convenio 169 en el sentido de que debe existir un consentimiento en el caso de desplazamiento forzado o almacenamiento de materiales peligrosos; y en caso de que haya una afectación de los bienes culturales, religiosos, intelectuales o espirituales se deberá hacer una reparación.

Convenio 169 OIT

Es uno de los instrumentos legales más importantes para la defensa de los derechos humanos de los indígenas. Hasta la fecha, lo han ratificado 20 países (México es uno de ellos) y es vinculante para todos los Estados miembros.

Foro Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones Indígenas.

El foro examina los asuntos indígenas en cuanto al desarrollo social y económico, medio ambiente, cultura, derechos humanos, entre otros; y da asesorías y recomendaciones al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
Se reúne desde el 2002 y ha emitido múltiples recomendaciones instando a la necesidad de una participación cada vez más amplia de los indígenas en las decisiones que les pueden afectar de manera directa o indirecta, las recomendaciones que emite no son vinculantes pero son ampliamente divulgadas y crean oportunidades de presión para todos los actores involucrados en el proceso de consulta.

La Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada en el seno de la Organización de los Estados Americanos en 2016, y que también contiene importantes preceptos en la materia.

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para el estado responsable y su jurisprudencia es una de las fuentes más importantes respecto de la consulta previa. En este sentido la Corte Interamericana ha fallado a favor de los pueblos indígenas en varios casos que buscan su protección, como los casos Saramaka vs Suriname y Sarayaku vs. Ecuador, que se han convertido en precedentes relevantes en relación con este derecho.

El primero de estos casos (Saramaka vs Suriname) fue un precedente para ir más allá de la consulta previa y exigir un consentimiento del pueblo según sus costumbres y tradiciones; y el segundo (Sarayaku vs. Ecuador) reconoció el deber de la consulta como un principio de derecho internacional.

En América Latina, Colombia ha estado a la vanguardia al reconocer constitucionalmente y a nivel legislativo, los derechos humanos de los pueblos indígenas.

Ha luchado para que la consulta previa sea un verdadero ejercicio de autonomía ya que ha incluido este derecho como un derecho fundamental de los pueblos indígenas; además, mediante jurisprudencia, la Corte Constitucional de Colombia asumió el desarrollo del contenido del derecho de consulta; de igual forma, fueron pioneros en reconocer los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes y en hacer valer todos los tratados internacionales dentro de su constitución. También ha admitido a través de sus sentencias aspectos de suma importancia como el derecho al consentimiento libre, previo e informado cuando el impacto sea de tal magnitud que ponga en riesgo la supervivencia misma del pueblo.

Por lo que hace a Perú, país sudamericano con el mayor número de indígenas (aproximadamente 7 millones), tras varios casos de violación del derecho a la consulta previa de los pueblos de la región, el expresidente Ollanta Humala promulgó en el 2011 la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios”, la cual incluye el Convenio 169 de la OIT. Esta ley tiene como objetivo establecer acuerdos entre el gobierno y los pueblos indígenas sobre las medidas administrativas y legislativas que les puedan afectar.

Respecto a los precedentes Jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Consulta me permito citar los siguientes:

Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007

Sobre este asunto, la Corte Interamericana fijó los siguientes criterios:

Al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones […]. Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo

Asimismo, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre «consulta» y «consentimiento» en este contexto requiere de mayor análisis.

Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. En la Sentencia de 27 de junio de 2012

Al respecto, la Corte Interamericana estableció los siguientes criterios:

La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos …de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales.

Que, para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones.

Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones…la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones.

Y, por último, sobre la consulta previa, ha señalado que el Estado debe garantizarla mediante la participación en todas las fases de planeación y desarrollo de cualquier proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo. … la Corte ha establecido que la consulta debe ser realizada con carácter previo, adecuada, accesible e informada. En particular, en el caso Sarayaku Vs. Ecuador, la Corte condenó al Estado responsable por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración en su territorio, sin haberle consultado previamente.

La Constitución federal, en su artículo 2º fracción IX, establece la obligación del Estado mexicano de: Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.

La Constitución del estado de Oaxaca, sobre este derecho, señala en su artículo 59, fracción 71, que son facultades del Congreso del Estado: Realizar consultas a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, garantizando el principio de consentimiento libre, previo e informado, antes de adoptar medidas legislativas y de otra índole que les afecten o sean susceptibles de afectarles, en términos del artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De igual forma, el artículo 80 fracción, 29, menciona como obligaciones del Gobernador: realizar consultas a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, garantizando el principio de consentimiento libre, previo e informado, antes de adoptar medidas administrativas y de otra índole, que les afecten o sean susceptibles de afectarles, en términos del artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sobre la Ley de Consulta previa, libre e informada de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas para el Estado de Oaxaca es importante reconocer que es más protectora de los derechos colectivos indígenas en comparación con otras entidades como San Luis Potosí y Durango, al incorporar en su artículo 12, principios rectores como los siguientes:

I. Comunalidad: Implica el deber de procurar que los resultados de las consultas respeten y garanticen la esencia colectiva que da sustento al conjunto de las instituciones sociales, económicas, culturales, políticas y jurídicas que organizan y estructuran la vida comunitaria de las y los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, como entidades culturalmente diferenciadas.

II. Endógeno: Que se refiere a que el resultado de la consulta debe surgir de los propios pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas para hacer frente a necesidades de la colectividad.

III. Equitativo: Que debe beneficiar por igual a todas y todos los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, sin discriminación y contribuir a reducir desigualdades.

IV. Igualdad entre mujeres y hombres: Lo que involucra que la participación de mujeres y hombres pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, debe ser en condiciones de igualdad, a fin de conocer sus opiniones y puntos de vista acerca de los diferentes temas de la consulta, sin presiones y buscando siempre la forma adecuada y respetuosa de que se involucren durante todo el proceso.

V. Interculturalidad: Implica tomar en cuenta las distintas visiones, perspectivas e intereses que se vean involucrados en el proceso de consulta, a fin de generar las condiciones necesarias que hagan posible que los proyectos o leyes con expresiones culturales e intereses diversos, se vuelvan compartidos y benéficos para las partes.

VI. Libre determinación: Que garantiza que en la relación de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas los municipios, las entidades federativas y la federación adecúen sus ámbitos de competencia para maximizar el ejercicio de la libre determinación como derecho de dichos pueblos y comunidades, con la finalidad de que, en condiciones de libertad e igualdad, los sujetos de consulta tomen una decisión respecto a la medida consultada y así determinen su condición política, lo mismo que su desarrollo económico, social y cultural;

VII. Pacífico: Es decir, que deberá privilegiar las medidas conducentes y adecuadas para que se establezcan todas las condiciones de diálogo y consenso que sean necesarias para evitar la generación de violencia o la comisión de cualquier tipo de desórdenes sociales al seno de la comunidad.

VIII. Participación: En virtud de este principio, es necesario propiciar la más amplia participación de las y los que integran los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas en los procesos de consulta, en condiciones de libertad y equidad, y acorde a lo más favorable para el Sujeto Consultado; y

IX. Socialmente responsable: Que debe responder a las necesidades identificadas por los propios pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, y reforzar sus propias iniciativas de desarrollo; asimismo, debe promover el empoderamiento de los pueblos indígenas y especialmente de las mujeres indígenas.

Cabe precisar que las leyes de Consulta Indígena de San Luis Potosí y Durango no prevén estos principios en sus cuerpos normativos. Como tampoco el principio del “deber de acomodo” que sí prevé la ley de consulta para el estado de Oaxaca en su artículo 11, fracción VI que menciona que las autoridades pueden incluso cancelar la medida que desean implementar en las comunidades con base en los resultados de la consulta.

Otro aspecto que diferencia la ley de Oaxaca es que garantiza los derechos lingüísticos en sus artículos 27 y 28 al señalar que en el proceso de consulta los sujetos consultados deben contar con intérpretes y traductores que conozcan la lengua y cultura de los consultados a fin de que éstos puedan comprender y hacerse comprender en la consulta -la viabilidad y asignación es responsabilidad de las instituciones estatales o federales-.

Por último, en el tema de las sanciones, aunque algunos estados como San Luis Potosí e Hidalgo, sancionan a los servidores públicos que pretendan aplicar programas, proyectos, o legislar en asuntos que afecten directamente a los pueblos y comunidades indígenas sin haberlos consultado, no los consideran falta grave en términos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas y tampoco prevén el deber de resarcir los daños y perjuicios a favor de la comunidad afectada y menos establecen la garantía de no repetición como si lo hace la ley de consulta previa del estado de Oaxaca en sus artículos 79 y 81.

Con lo anterior, me parece haber demostrado que la ley de consulta del Estado de Oaxaca establece contenidos más avanzados que las de otras entidades federativas mexicanas y que sus parámetros para la protección de ese derecho colectivo de las comunidades son de los más elevados que se pueden identificar, si consideramos las fuentes internacionales e interamericanas, así como las recomendaciones de organismos nacionales en la materia.